ایران که به صراحت نسبت به یکی از متعاملین لازم و نسبت به دیگری جایز شمرده شده اند)تابع اصل لزوم قراردادها مندرج در ماده 219 ق.م هستند122 و وثیقه گیرنده همانند وثیقه گذار حق برهم زدن قرارداد توثیقی را ندارد. بر چنین حکمی آثاری چند مترتب است که در جای خود بحث خواهد شد.
2- لزوم یا عدم لزوم تبعی بودن عقود توثیقی:
عقد رهن از عقود تبعی است؛ بدین معنا که باید پیش از آن دینی وجود داشته باشد تا برای تضمین آن، مالی به وثیقه داده شود. همانطور که در ماده 775 ق.م آمده است:«برای هر مالی که در ذمه باشد ممکن است رهن داده شود…». از نظر برخی فقهاء، رهن گرفتن برای دینی نیز که صرفاً سبب آن مستقر شده باشد، صحیح است.123 بنابراین از مفهوم مخالف تبعی بودن عقد رهن استدلال می شود که وثیقه دادن برای دین آینده غیر ممکن است؛ زیرا در صورت عدم وجود دین یا سبب آن، عقد رهن فاقد مبنا و هدف می گردد. این در حالی است که در تعریف معامله با حق استرداد گاه به قراردادی تعبیر می شود که برای تضمین حسن انجام تعهد منعقد می گردد، اگرچه دین بالفعل وجود نداشته باشد و یا بصورت استقلالی بدون الزام به وجود دین تنظیم شده باشد.124 مطابق ماده 34 ق.ث و بند ج ماده 1 “آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرائی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور” که در تعریف اسناد وثیقه ای، برای نوع تعهد وثیقه گذار، محدودیت خاصی از جهت ثبوت دین بر ذمه قرار نداده است، معاملات با حق استرداد اگرچه غالباً استقراضی می باشند، لیکن الزاماً به تبع وجود دین یا سبب قانونی و قراردادی آن، ایجاد نمی شوند. به تعبیر برخی حقوقدانان، «قانونگذار با اعتقاد به اصل اباحه در عقود و عدم حصر معاملات در متداولات در ماده 33 ق.ث معامله ای را تحت عنوان معامله با حق استرداد، بدون آن که وجود دین، شرط صحت و یا لزوم آن باشد تأسیس کرده است…».125 بنابراین لزوم تبعی یا فرعی بودن معاملات با حق استرداد بر دین پایه مورد تردید است.126 لازم به ذکر است اگرچه ممکن است معاملات توثیقی با حق استرداد در انعقاد و تحقق، وابسته به وجود دین یا سبب آن نباشند، لیکن در بقاء و ادامه حیات، به وجود تعهد توثیق شده وابستگی دارند. در حالی که عقد رهن هم در انشاء و هم در بقاء، تابع وجود دین می باشد.
3- لزوم یا عدم لزوم قبض مورد وثیقه:127
همانگونه که توضیح داده شد از نحوه انشای ماده 772 ق.م، در خصوص تأثیر و نقش قبض در عقد رهن در بین اقوال ثلاثه، نظر گروه نخست یعنی قائلین به اشتراط قبض در صحت رهن، استنباط می شود.128 قائلین به این عقیده بر این دیدگاهند، هرگاه امکان قبض فراهم باشد، فروش رهینه که می بایست عین معین باشد، نیز مقدور بوده و هدف از توثیق فراهم می شود. بنابراین راهن مکلّف است رهینه را به قبض مرتهن بدهد؛ اعم از آن که قائل به مفهوم استیلای مادی در قبض باشیم129و یا قائل به کفایت مفهوم عرفی و استیلاء معنوی باشیم.130 افزون بر آن، چنین حکمی برای راهن در صورت فوت مرتهن، تکلیف تسلیم رهینه به امین را نیز مقرر می دارد، چنان که در ماده 788 ق.م درج شده است. لیکن بیع شرط و معاملات مشابه با حق استرداد، اگرچه به حکم قانون تحت حاکمیت بسیاری از احکام عقد رهن درآمده اند، با توجه به این که اصل بر رضایی بودن عقود است و در قراردادها لزوم قبض هریک از عوضین، استثنا بر اصل و نیازمند تصریح مقنن می باشد، چنین تصریحی در عموم معاملات با حق استرداد مشاهده نمی شود و نیز از سوی دیگر چون بر حسب طبیعت حقیقی خود معوض و تملیکی هستند، قبض در آن ها شرط صحت نمی باشد131 و در عمل بدون آن که در عالم خارج قبض و اقباضی صورت گرفته باشد حق وثیقه ثبت می گردد، تا شیوه مطمئنی برای تسجیل حق وثیقه گیرنده باشد.
4- مالکیت منافع مورد وثیقه:
قاعده ی کلی در مورد مالکیت منافع اموال، تابعیت آن ها از مالکیت عین است132که ماده 32 ق.م مبیّن همین قاعده است. در عقد رهن نیز به جهت تملیکی نبودن چنین قراردادی، به حکم ماده 786 ق.م منافع متصل و منفصل مورد رهن، تماماً به راهن تعلق دارد، مگر با تراضی راهن، منافع رهینه در تصرف مرتهن قرار گرفته باشد (رهن تصرّف). بنابراین در خصوص انتفاع وثیقه گیرنده در عقد رهن که ماهیتاً و اصالتاً یک عقد وثیقه ای است، حکم به عدم جواز انتفاع مرتهن از رهینه صادر می شود و بالنتیجه در صورت انتفاع، ضامن اجرت المثل می باشد؛ مگر در صورتی که عین مرهونه در تصرف استمراری طلبکار باشد و نامبرده به منظور حفظ مال، در آن تصرف کرده باشد که می تواند در عوض آن از عین مرهون انتفاع ببرد.133 لکن در خصوص معاملات با حق استرداد علی رغم آن که مالکیت عین از طلبکار سلب شده است و در عالم حقوق همانند معاملات رهنی، توثیقی محسوب می شوند، از آن جا که فی الواقع طبیعت معوض و تملیکی دارند و مالک، حق مالکیت عین و منافع خود را به شرط امکان حفظ و استرداد آن ظرف مدت معین، به منتقل الیه تملیک می کند و او را مالک عین و منافع می سازد، منافع به طلبکار تعلق می گیرد؛ زیرا مالکیت عین با تصریح مقنن ثبت به دلیل تعارض با مصالح عمومی از اثر افتاده است و در خصوص مالکیت منافع چنین تصریحی مشاهده نمی شود، لذا دلیلی جهت سلب مالکیت منافع وجود ندارد. همانطور که برای مثال در بیع شرط گرچه به موجب مقررات قانون ثبت، مبیع ملک مشتری نمی شود و نامبرده در حکم وثیقه گیرنده قلمداد می شود، لیکن می تواند از حین عقد تا زمان فک وثیقه، نمائات و منافع حاصله از مورد وثیقه را مورد انتفاع قرار دهد. برای اثبات این تفاوت
به مواد 722 ق.آ.د.م سابق و 34 ق.ث استناد می شود که برای وصول اصل طلب و اجور و … صدور اجرائیه پیش بینی شده است. منظور از اجور، منافع مال در مدت حق استرداد است در صورتی که مال در تصرف فروشنده که وثیقه گذار تلقی می شود، باشد تا عوض منافع را که به وثیقه گیرنده تعلق دارد بعنوان اجور بپردازد.134 لازم به ذکر است مالکیت منافع برای وثیقه گیرنده برخلاف عقد اجاره، به حکم قانون بطور مستقل واگذار نمی شود، بلکه تابع عین است. لذا مالکیت منفعت برای وثیقه گیرنده نشان دهنده آن است که مقنن بصورت خاص برای انتقال گیرنده نوعی مالکیت محدود و خاص قائل شده است که دارنده ی آن هیچ تصرفی جز انتفاع از عین نمی تواند انجام دهد.135
5- امکان یا عدم امکان اعراض از حق وثیقه:
معاملات با حق استرداد بویژه بیع شرط، نسبت به هریک از طرفین عقد، لازم است پس حق عینی طلبکار وثیقه گیرنده، قابل اعراض نیست و نامبرده فقط می تواند از محل فروش مورد وثیقه با جری تشریفات قانونی، استیفای حقوق نماید136 و حق رجوع به سایر اموال وثیقه گذار را ندارد؛ زیرا روی دیگر حق عینی وثیقه گیرنده، حقوق انتقال دهنده است که دین او فقط از محل فروش مورد وثیقه قابل پرداخت است.137حکم یاد شده درخصوص عدم کفایت مورد وثیقه برای پرداخت دین، نتیجه نامطلوبی به بار می آورد؛ زیرا برخلاف ماده 781 ق.م اگر حاصل فروش مورد وثیقه کمتر از طلب وثیقه گیرنده باشد، وی به جهت لزوم پایبندی کامل به استیفای حق از مورد وثیقه، برای نقیصه حق رجوع به وثیقه گذار را ندارد؛ گویی «قانونگذار در ماده 34 ق.ث چنین فرض کرده است که مرتهن با تملّک مورد وثیقه به تمام حق خود رسیده است و رجوع او به سایر دارایی مدیون مورد ندارد».138این در حالی است که ممکن است متعاملین در انعقاد قرارداد توثیقی، الزاماً تناسب ارزشی مورد وثیقه با دین را رعایت نکرده باشند و حق وثیقه گیرنده محدود شود و نتواند از سایر دارایی های مدیون وصول طلب نماید. لذا اگر منظور از ختم عملیات اجرایی در معاملات با حق استرداد، ختم عملیات اجرایی از طریق ثبت باشد و طلبکار بتواند برای وصول باقی مانده طلب اقامه دعوا کند مفاد ماده 34 ق. ث با ماده 781 ق.م تعارضی نخواهد داشت، در حالی که به نظر می رسد بر اساس منطوق ماده، سقوط هرگونه حق طلبکار، منظور بوده است.139 لیکن عقد رهن بموجب ماده 787 ق.م نسبت به یکی از طرفین عقد، یعنی مرتهن جایز است. علت جواز عقد رهن از سوی مرتهن، آن است که عقد رهن برخلاف مقررات معاملات با حق استرداد، صرفاً به نفع او می باشد و هرکس حق دارد از نفع خود چشم بپوشد. همانطور که در تبصره 2 ماده 34 ق.ث به حق اعراض مرتهن در عقد رهن اشاره شده است تا در صورتی که تشخیص دهد رهینه کفاف طلب را نمی کند، به سایر اموال راهن رجوع و عملیات اجرایی را بر اساس اسناد ذمه پیگیری کند.140بنابراین اعراض‌ از ‌حق عینی توسط مرتهن در واقع نتیجه جایز بودن عقد رهن از سوی مرتهن است. لیکن در معاملات با حق استرداد و مصداق بارز آن یعنی عقد لازم بیع شرط ، قانونگذار بیش از رعایت مصالح وثیقه گیرنده به وضعیت خاص وثیقه گذاران توجه ویژه داشت، بنابراین معاملات توثیقی را تحت نظارت خود گرفت تا از حقوق وثیقه گذاران نیز حمایت شود و در ماده 39 ق.ث حقوقی را که در مواد 33، 34، 37 و 38 برای انتقال دهنده (وثیقه گذار)مقرر داشته است غیر قابل اسقاط اعلام می نماید و به نوعی می توان گفت جنبه حکمی اعطا کرده است141و به همین خاطر است که برخی حقوقدانان معاملات با حق استرداد را برخلاف عقد رهن غیر قابل اقاله معرفی می کنند؛ چراکه اقاله به معنی توافق طرفینی، حقوق وثیقه گذار را نیز ساقط می کند در حالی که به تصریح قانون ثبت، حقوق مصرّحه وثیقه گذار غیر قابل اسقاط است.142 بنابراین به حکم قانون، امکان اسقاط حق استرداد وثیقه گذار با اعراض وثیقه گیرنده از حق وثیقه خویش و یا تفاسخ متعاملین وجود ندارد. در حالی که در بیع شرط مندرج در قانون مدنی، صاحب خیار (فروشنده)می توانست هرزمان حق خیار خود را اسقاط کند و بیع قطعی شود، لکن در قانون ثبت هرگونه قراردادی ولو با رضایت وثیقه گذار برای اسقاط حق استرداد (فک وثیقه)و دیگر حقوق مندرج در قانون ثبت، باطل و کأن لم یکن است.
6- خسارت تأخیر تأدیه:
معاملات با حق استرداد عموماً استقراضی هستند بدین معنا که ثمن معامله با حق استرداد غالباً وجه نقد است که انتقال دهنده مورد وثیقه (بدهکار یا وثیقه گذار)می بایست ظرف مدت مورد تراضی مبلغ وام را بپردازد، در غیر اینصورت افزون بر اصل و اجور، “خسارت تأخیر تأدیه” نیز بپردازد.143مبدأ خسارت تأخیر تأدیه در معاملات با حق استرداد، تاریخ انقضای مهلت مقرر در سند می باشد و احتساب آن نیازی به مطالبه طلبکار ندارد.144در حالی که در عقد رهن از آن جا که قبض مورد رهن شرطیت دارد و رهینه به تصرف مرتهن داده می شود مبدأ مذکور زمان تخلیه و تحویل رهینه می باشد.145
7- استحقاق غیر بر مورد وثیقه:
همانطور که ذکر شد، یکی از شرایط مورد وثیقه، قابلیت تصرّف شرعی است. لذا اگر مورد رهن مستحق للغیر درآید و مالک، رهن را اجازه ندهد سند رهنی، باطل می شود، بدون آن که به صحت عقد اصلی خدشه ای وارد نماید؛ زیرا اصل تابع فرع نیست و اشتغال ذمه یقینی برائت ذمه یقینی می خواهد، مگر به یکی از اسباب ماده 264 ق.م؛ لازم به ذکر است سند رهنی حاوی اقرار صریح مدیونیت راهن دربرابر مرتهن است و مرتهن می تواند بر این مبنا و بقاء معامله پایه، بر اساس سند ذمه ای برای وصول طلب خود اقدام نماید.146 در معاملات با حق استرداد
که فی الواقع حاوی یک عقد معوض هستند و برخلاف رهینه در عقد رهن، غالباً مورد وثیقه یکی از عوضین محسوب می شود در صورتی که مورد وثیقه مستحق للغیر درآید و مالک اجازه نکند، کل معامله و نیز سند وثیقه ای باطل می شود. حال منتقل الیه (وثیقه گیرنده)نسبت به وصول وجه پرداخت شده نمی تواند بر اساس هیچ سندی اقدام نماید؛ زیرا به دلیل بطلان معامله اصلی، سند وثیقه ای نیز قهراً باطل شد و بدون امکان استناد به سند ذمه ای، صرفاً می تواند دعوای ایفای ناروا اقامه نماید. شورای عالی ثبت در رأی مورخ 4/4/1364 اینگونه اعلام نظر نموده است: «معامله با حق استرداد بوده و مدیون مالک مبیع نبوده است تا بتوان ماده 34 ق.ث را رعایت کرد. اجرای مقررات اسناد ذمه ای هم در این مورد وجهی ندارد. ذی نفع می تواند برای احقاق حق به دادگاه مراجعه نماید».147 بنابراین به دلیل بطلان معامله اصلی با حق

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   دانلود تحقیق در موردقابلیت اعتماد، وفاداری به برند، اعتماد برند، اعتماد به برند
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید