تجارت پس از قانون در درجه دوم، رسم و عادت تجارتی و مقررات صنفی است.244 برای نمونه در توثیق اسناد براتی مطابق عرف تجاری، تقریباً در تمامی نظام های حقوقی می باید با انجام ظهرنویسی بعنوان توثیق، سند براتی به تصرف و استیلاء ذی نفع (وثیقه گیرنده)داده شود در غیر اینصورت عقیم شدن توثیق برات منتج می شود.245
در پاسخ به بیانات فوق ممکن است ایراد شود قانونگذار در هیچ جای قوانین تجاری صراحتاً از قرارداد وثیقه، بحث نکرده است. لذا شرایط، احکام و آثار خاصی غیر از آنچه در عقد رهن مدنی (بعنوان فرد اجلی ی عقود وثیقه ای عینی)مطرح شده است مدنظر نداشته است، پس چاره ای جز حمل آن به عقد رهن مدنی نمی باشد و چنانچه قانونگذار از وثیقه معنای دیگری را اراده می کرد و نظر به جریان مقررات خاصی داشت، باید در قانون تجارت بیان می نمود. همانگونه که در مورد بیع تجاری نیز چنین است «بیع تجاری در قانون تجارت تعریف نشده و مقررات قانون مدنی مربوط به بیع در کلیه خرید و فروش های تجارتی حاکم است».246
البته این خود بحث مستقلی است و نیازمند گفتگوی بیشتر، که این پژوهش مجال مناسبی برای تفصیل آن نمی باشد؛ بطور خلاصه این پرسش که آیا در تبیین ماهیت حقوقی نهادهای تجاری مانند وثایق تجاری باید پیرو مقررات قانون مدنی بود یا در وهله نخست عرف،عادت و اصول و قواعد تجاری که اعم از قانون تجارت است حاکم می شود؟ اینگونه پاسخ داده می شود که منابع حقوق تجارت، قانون تجارت، قانون مدنی، عرف تجارت، نظریه علماء حقوق (دکترین)، معاهدات بین‌المللی و مقررات اینکوترمز (incoterms)و رویه قضایی است. لذا قانون مدنی تنها بعنوان یکی از منابع حقوق تجارت شناخته می شود و هرجا در سایر منابع حقوق تجارت مقرراتی پیش بینی شده باشد، نظر به حکومت آن ها بر مقررات حقوق مدنی می شود.
با عنایت به مطالبی که در خصوص عدم لزوم عینیت و قبض مصادیق مورد وثیقه در حقوق تجارت آمد بررسی این مطلب دور از فایده نخواهد بود که گاه اسناد تجاری تنها در وجه شخص معین یعنی بدون حواله کرد، تنظیم می گردند نسبت به این مسئله که آیا چنین سندی قابلیت انتقال به غیر دارد یا خیر، بحث های زیادی صورت گرفته است. اکثریت حقوقدانان پاسخ مشابه ارائه داده اند که انتقال ورقه بطور عادی و غیرتجارتی و حتی از طریق قهری مانند وراثت میسر است. بنابراین قابلیت پشت نویسی بی نام در وجه حامل یا با نام در وجه شخص معین مقدور است. حال سوال را بگونه دیگری می توان طراحی نمود که آیا اسناد براتی به حواله کرد شخص معین که قابلیت انتقال تجاری آن ها از طریق ظهرنویسی، سلب می شود قابلیت توثیق دارند؟ طرح این سوال بدین دلیل است که گفته شد اسناد تجاری به جهت یگانگی ارزش آن ها با عین سند، قانوناً قابلیت وثیقه گذاری دارند؛ اگرچه تحت این عنوان در قانون تصریح نشده باشند. لیکن این توضیح به نظر می رسد منصرف به مورد غالب آن یعنی اسناد تجاری ای باشد که به روش تجاری قابل انتقال باشند و در خصوص اسناد در وجه شخص معین ساکت است. همانطور که گفتیم مورد وثیقه در قرارداد خاص وثیقه برخلاف رهینه در عقد رهن، محدودیت های خاصی جز شرط مالیّت قانونی و شرعی، برای آن شناخته نمی شود. فلذا انعقاد قرارداد وثیقه در مورد اسناد در وجه شخص معین، بدون امکان انتقال تجاری آن “یعنی بدون حواله کرد”هم قابل پذیرش بوده و مورد حمایت قانونی قرار می گیرد. مستندات این استدلال از یک سو ماده 278 ق.ت است که مقرر داشته است «مقررات فوق مانع نخواهد بود که بین دارنده برات و برات دهنده و ظهرنویس ها قرارداد دیگری مقرر گردد» و از سوی دیگر قوانینی است که پیش از این به تفکیک ذکر کردیم که برای وثیقه گذاران فراغ بال بیشتری اعطاء کرده است تا با آسودگی خاطر هرآنچه را که مالیت دارد مورد وثیقه قرار داده و اخذ وام و اعتبار نمایند.
3- تلف مورد وثیقه:
برابر ماده 89 قانون دریایی ایران، مالک کشتی و یا در غیاب وی فرمانده کشتی می تواند برای تأمین وجوه مورد احتیاج در وهله اول با وثیقه گذاشتن کشتی و یا کرایه باربری و سپس با توثیق بار کشتی اعتبارات لازم را تحصیل نماید.247 حال اگر مورد وثیقه به دلایل ارادی و انسانی توسط فرمانده (وثیقه گذار)، شخص ثالث و یا دلایل قهری (فورس ماژور)تلف گردد حکم حقوقی آن چه خواهد بود؟ پاسخ به این سؤال از این منظر مورد توجه نگارنده قرار گرفته است که تفاوت فاحشی میان حکم اتلاف مورد وثیقه در حقوق دریایی و حقوق مدنی وجود دارد که نیازمند اشاره و توضیح است. در این رابطه ماده 107 قانون دریایی چنین مقرر داشته است که «اگر کالای مورد وثیقه در زمان و محل وقوع حادثه و بر اثر حوادث غیرمترقبه و یا فعل و یا تقصیر فرمانده و یا کارکنان کشتی کلا تلف شود وام دهنده، حق استیفای طلب نخواهد داشت. وام گیرنده مکلف است کلیه اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد» و از طرف دیگر قانون مدنی در ماده 791 چنین مقرر داشته است:« اگر عین مرهونه بواسطه عمل خود راهن یا شخص دیگری تلف شود باید تلف کننده بدل آن را بدهد و بدل مزبور رهن خواهد بود»248و نیز از تکالیف راهن مطابق نص ماده793 ق.م آن است که «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر باذن مرتهن». حقوقدانان بین تصرفات حقوقی مانند انتقال عین یا منفعت از طرق عقد بیع، اجاره، هبه و … و نیز تصرفات و عملیات مادی مانند تلف تفاوت نمی گذارند که مسلماً چنین حکمی برگرفته از نظریات مشهور فقهاست.
همانگونه که از منطوق ماد
ه 107 قانون دریایی برمی آید با تلف مورد وثیقه، دین از بین می رود ولو این تلف بدست خود فرمانده کشتی که وثیقه گذار است، بعمل آمده باشد. درحالی که در فقه امامیه با تلف مورد وثیقه، دین از بین نمی رود؛ زیرا گفته می شود اصل در وجود، تابع فرع نیست و چون عقد رهن عقدی تبعی است، مورد وثیقه به تبع دین در گرو بستانکار گذاشته می شود پس هرگاه مورد وثیقه (فرع)از بین رود دین مدیون (اصل)ساقط نمی شود، بلکه بالعکس با سقوط دین اصلی به جهتی از جهات، عقد رهن نیز منتفی می شود. در قانون مدنی نیز با تلف مورد وثیقه، دین از بین نمی رود، خواه این تلف بدست خود راهن باشد و خواه توسط شخص ثالث، در نتیجه مُتلِف باید بدل آن را بدهد.249
حکم ماده فوق در مقایسه با مبانی فقهی قانون مدنی که قائل به دادن بدل و قائم مقامی عینی در خصوص تلف مورد وثیقه شده است، با درج این عبارت، «وام دهنده حق استیفای طلب را نخواهد داشت» کاملاً متفاوت وضع شده است. حقوقدانان در توجیه این حکم و در مقام پاسخگویی به نیاز وام دهنده به حمایت از هدف والا و غیرخواهانه اش، نظریات متفاوتی را بیان داشته که برای پرهیز از زیاده گویی تنها مختصری از توجیهات ارائه شده ذکر می شود:
توجیه اول، اشاره به اشتباه قانونگذار در وضع چنین حکمی است و آن را با هیچ مبنای منطقی و حقوقی منطبق نمی دانند. این در حالی است که در بسیاری از نظام های حقوقی مانند قوانین کشتی رانی تجاری انگلستان مصوب سال های 1894، 1971 و 1979 راجع به تلف مورد وثیقه بطور مطلق به اسقاط حق وثیقه گیرنده اظهارنظر نشده است؛ بلکه کافی است بین عمل متلف (مالک مورد وثیقه یا فرمانده و کارکنان کشتی)و تلف مورد وثیقه، رابطه سببیت (گرچه غیر مستقیم و از باب تسبیب)وجود داشته باشد تا مسئولیت متلِف به رسمیت شناخته شود. در حالی که حقوق ایران، بین تلف ناشی از تقصیر (سبک یا سنگین)وثیقه گذار یا کارکنان وی و خسارات ناشی از تلف قهری، تفاوت قائل نشده است.250
توجیه دوم، اشاره به سلب حق ممتازه ای است که در بند 5 ماده 29 قانون دریایی برای وام دهنده به رسمیت شناخته شده است: «مطالبات ناشی از قراردادها و عملیاتی که فرمانده در خارج از بندر پایگاه برطبق اختیارات قانونی خود برای تأمین احتیاجات واقعی از نظر ‌حفظ کشتی یا امکان ادامه سفر انجام می‌دهد…». برای مستند این استدلال به مفهوم مخالف ذیل ماده 109 قانون مذکور اشاره می شود که مقرر داشته «… وام دهنده فقط نسبت به آن قسمت از اشیاء مورد وثیقه که باقی مانده باشد، دارای حقوق ممتاز خواهد بود». پس وام دهنده نسبت به آن قسمت از اشیاء مورد وثیقه که باقی نمانده باشد، دارای حقوق ممتاز نخواهد بود، یعنی حقوق دیگر را دارد هرچند ممتاز نباشد.251
توجیه سوم- امکان استیفای طلب در زمان و محل غیر از زمان و مکان حادثه؛ که به نظر می رسد با ظاهر حکم «وام دهنده حق استیفای طلب نخواهد داشت» مخالفت صریح دارد.252
توجیه چهارم- وام دهنده، مطلقاً حق استیفای طلب را نخواهد داشت؛ قائلین به این استدلال معتقدند بایستی قبول نمود که قانونگذار دریایی با تدوین ماده مزبور برخلاف قانون مدنی، تأسیس جدیدی را بنیان نهاده است و دلایل وجودی این تأسیس را مقتضیات جدید تجارت، می دانند؛253 زیرا دنیای تجارت با عالم حقوق مدنی علی رغم قبول ارتباط و وابستگی میان آن ها، متفاوت است و همین تفکر سبب وضع مقررات آن ها بصورت قوانین متمایز و مستقل شده است. بنابراین وضع احکام متفاوت ولو در خصوص موضوعی واحد در این دو قانون جای شگفتی نخواهد داشت؛ زیرا تابعان آنها و مناسبات بین آن ها اختلافات قابل توجهی دارمد و همین موضوع تدوین احکام متفاوتی را ایجاب نموده است. همچنین همانطور که همگان می دانند عالم تجارت دنیای سودآوری همراه با ریسک و خطر است؛ یعنی این دو لازم و ملزوم یکدیگرند. هر تاجری هر معامله ای را که برای کسب سود ترسیم می نماید، گرچه بسیار تلاش می کند تا سود آن بر زیان های احتمالی بچربد اما در هر حال ریسک و خطر عدم سودآوری را نیز در نظر می آورد. در قلمرو حقوق دریایی علاوه بر این ملاحظات کلی، در مقابل ریسک وسیعی که وام دهندگان در حوزه وام های دریایی پذیرفته اند، آزادی بسیار وسیعی در تعیین نرخ سود وام، اعطا شده است و وام دهندگان، غالباً مبالغ هنگفتی را بدین منظور تعیین می کنند.
به نظر می رسد دلایل اخیر قدرت اقناعی بیشتری داشته باشد و مخاطبان، آن را با منطق و مبانی حقوق بازرگانی، سازگارتر ببینند. بنابراین مطابق نظر حقوقدانانی که در زمینه حقوق دریایی دستی بر آتش دارند در قرارداد وثیقه دریایی، وام دهنده در قبال بهره ای که بیش از معمول بازار است سرمایه خود را به مخاطره می اندازند، از این روی استرداد وام مشروط است به سالم رسیدن کشتی و بار به مقصد؛254 و نیز گفته شده است «اعتبار دریایی عبارت است از اعتباری که وام دهنده به مالک کشتی می دهد و وام گیرنده در صورتی ملزم به استرداد اصل و منافع آن است که کشتی سالم به مقصد برسد در مقابل این شرط، وام دهنده بهره زیادتری از معمول دریافت می دارد که در سابق به نام سود دریاییprofit martitime نامیده می شد تا تابع مقررات راجع به منع بهره نشود و میزان این بهره بین 50 تا100 درصد اصل وام بود».255
بنابراین هرقدر هم که چنین مقرراتی با مبانی فقهی و مقررات حقوق مدنی که صرفاً یکی از منابع حقوق بازرگانی است، در تضاد باشد به همان نسبت مبانی عرف تجاری و داد و ستدهای بازرگانی آن ها را تأیید می کنند.
4- تفاوت اجرایی معاملات توثیقی مد
نی و تجاری:
قطع نظر از اختلافات موضوعی و اصولی بین وثایق مدنی و تجاری که عمده ترین موضوع بحث این پژوهش می باشد، از نظر اجرایی نیز بین معاملات وثیقه ای مدنی و تجاری تفاوت وجود دارد. لازم به ذکر است هرگاه معاملات توثیقی در حوزه های حقوق مدنی و حقوق تجارت را با یکدیگر مورد مقایسه قرار دهیم، ممکن است هرکدام از قالب های تحت شمول وثایق مدنی (عقود رهن و معاملات با حق استرداد اعم از بیع شرط)را با وثیقه در حقوق تجارت (که عمدتاً عقد وثیقه در معنای خاص بعنوان قرارداد وثیقه عینی مستقل و متمایز که کمتر با این عنوان بحث شده است)مقایسه نماییم. همانطور که برای مثال در بحث تفاوت های اجرایی وثایق مدنی و تجاری، بررسی اختلافات اجرایی معاملات شرطی با وثایق تجاری مورد نظر قرار می گیرد.
در معاملات شرطی پس از سلب تملیکی بودن عقد بیع شرط و توثیقی قلمداد نمودن آن تحت عنوان عام معاملات با حق

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه با موضوعدرین، علاجش، سُهر، بباید
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید