قبض در مجموعه مقررات عقد بیع، بموجب شق آخر ماده 367 ق.م با این عبارت مقرر شده است: «… قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع». بنابر اطلاقی که در لفظ استیلاء بکار رفته است، قبض گاه به اختیار گذاشتن و تسلیط فعلی بر عین معین است (استیلاء و قبض مادی)و گاه سلطه و استیلاء معنوی است، بدون آن که الزاماً تصرف فعلی و مادی ملاک باشد. مشهور حقوقدانان نیز قبض را دارای ماهیت عرفی می دانند که چگونگی تحقق آن را می بایست، از منظر عرف تفسیر کرد82. حال در عقد رهن، آیا قبض شرط صحت عقد است؛83 بدین معنا که انعقاد آن ، موکول به تسلیم مال موضوع تعهد شده باشد، آنگونه که در قراردادهای عینی معمول است. در این خصوص لازم به ذکر می نماید، تأثیر قبض در عقود عینی به خاطر ناتوانی اراده اشخاص در ایجاد روابط حقوقی نیست، بلکه حفظ منافع متعهدله، فلسفه اصلی چنین عقودی می باشد84 و از لحاظ حقوقی چنانچه متعهد به هر دلیلی از اقباض مورد معامله امتناع نماید ایجاب و قبول طرفین کأن لم یکن خواهد شد85 و یا اثر قبض محدود به تبدیل جواز عقد به لزوم است86و یا مطابق دیدگاه گروهی دیگر، قبض در تشکیل عقد رهن بی تأثیر بوده و صرفاً از آثار عقد مزبور می باشد، همانطور که تعهد به تسلیم، اثر عقد بیع است.87 قانون مدنی دیدگاه نخست را مورد پذیرش قرار داده است.
در توضیح عینیت مورد رهن نیز آمده است که مال معین و حال برای استیثاق دین معین قرار می گیرد و ماده 774 ق.م نیز بر این ضرورت اشاره نموده است. از سوی دیگر عین معیّن در مقابل دین و منفعت قرار گرفته است.88 لیکن پیشینه فقهی ماده مزبور نشان می دهد که در خصوص رکن معین بودن عین مرهونه نیز، نظر واحد و اجماع وجود ندارد،89 بعلاوه این تشتت آراء بین حقوقدانان نیز مشاهده می شود90.
با این وجود، به راستی چرا در خصوص عقد رهن که منبع مسلّم آن، فقه می باشد و درخصوص ارکان آن، علی رغم آن که بین فقهاء تهافت آراء وجود داشته است، قانون مدنی ایران می بایست برای عقد مزبور به طور قطع، ارکان قبض و عینیت مورد رهن را شرط صحت، قلمداد نماید؟
گفتار دوم- معاملات با حق استرداد
همانطور که گفته شد، اصطلاح مذکور که از ابداعات قانون ثبت می باشد و قبل از آن سابقه استعمال نداشته است، در ماده 34 آن قانون عنوان شده است. در توضیح معاملات با حق استرداد در نوشته های حقوقی آمده است: «عقدی است که بعنوان وثیقه دین یا حسن انجام تعهد در اختیار قانونی بستانکار قرار داده شود تا تحت شرایط قانونی در صورت امتناع مدیون از پرداخت دین، از محل آن وثیقه، طلب خود را تأمین کند».91 بنابراین معاملات با حق استرداد در معنای عام، از جمله وثایق عینی مدنی هستند؛ زیرا در صورت عدم پرداخت طلب بستانکار، مال وثیقه، به فروش رفته و از قیمت آن طلب و متفرعات آن پرداخت می شود. فلذا این وثایق نیز موجد حقوق تقدم و تعقیب می باشند.
و نیز در تعریف حق استرداد در بند ک ماده 1 “آیین نامه اجرایی مفاد اسناد لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور” مصوب 1387 آمده است: «حقی است که بموجب آن مدیون می تواند با رد طلب بستانکار، مال مورد وثیقه را تحت تصرف کامل خود درآورد».
مطابق قانون ثبت، معاملات مذکور ناقل مالکیت نیستند و فقط تعهد با وثیقه قلمداد می شوند92. لازم به ذکر است، بیع شرط بارزترین فرد اینگونه معاملات محسوب می شود که امروزه مملّک و ناقل مبیع نیست. این نکته را باید افزود که علاوه بر تصریح ماده 34 ق.ث، در ماده 44 نیز در بیان اجرائیه مرقوم شده است، معاملات با حق استرداد نسبت به اموال منقول نیز احکام خاص خود را دارند، فلذا معاملات مذکور منحصر در املاک نیست.93
گفتار سوم- بیع شرط
ماده 458 ق.م در توضیح بیع شرط مقرر داشته است: «در عقد بیع متعاملین می توانند شرط نمایند که هرگاه بایع در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله را نسبت به تمام مبیع داشته باشد…». سابقه تاریخی چنین عقدی نشان می دهد در طول تاریخ حقوق ایران از عنوان بیع شرط و ماده 459 ق.م بشدت سوء استفاده می شده است؛ بدین نحو که برای فرار از مقررات شرع اسلام که ربح گرفتن را مجاز نمی شمارد، وام دهنده بطور صوری، ملک وام گیرنده را می خرید و در قرارداد، شرط می شد که اگر بایع ثمن را ظرف مهلت معینی به مشتری مسترد دارد حق فسخ معامله را داشته باشد. از سوی دیگر چون قانوناً، منافع ملک به تبع اصل آن به محض انعقاد بیع، به خریدار شرطی منتقل می شد، نامبرده مال را به فروشنده اجاره می داد و ربح مورد نظر را بعنوان اجاره ملک از او می گرفت. بنابراین در اینگونه معاملات افزون بر ربحی که وام دهنده اخذ می نمود، ثمنی که از سوی فروشنده(مقرض) پرداخت می شد در برابر ارزش واقعی ملک ناچیز بود.94
قانونگذار ثبت با الهام از ماده 463 ق.م که مقرر داشته است: “اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود” با تصویب مواد 33 و 34 ق.ث که آخرین تحولات آن در سال 1386 بوده است عنوان عام “معاملات با حق استرداد” را مبدعانه وضع نمود تا تمام معاملاتی را که به ظاهر در آن ها اراده آزاد حکومت دارد و اثر آن ها تملیک با حق استرداد است، اثر تملیکی را از آن ها سلب نموده و اثر معاملات توثیقی را جاری نماید تا از سوء استفاده رباخواران جلوگیری شود؛ بگونه ای که مالکیت مورد انتقال همچنان در تملک انتقال دهنده باقی بماند و قانوناً حق تقاضای ثبت با انتقال دهنده باشد. علت آن که قانون ثبت ب
ه صورت فرض قانونی معاملات شرطی را تحت شمول احکام معاملات باحق استرداد که توثیقی قلمداد می شوند، ذکر نمود، آن است که در اینگونه معاملات، انتقال گیرنده (خریدار شرطی که در واقع مقرض است)غالباً قصد داشت تا در مقابل مالی که به انتقال دهنده (بایع شرطی یا مقترض)می پردازد مورد معامله را مالک گردد و کمتر به قصد وثیقه، مبیع را می پذیرفت، ولی بالعکس انتقال دهنده عموماً مال را به قصد وثیقه و مال الاجاره را بعنوان ربح به طرف می داد و بسیار نادر است که به قصد واقعی، مبیع شرطی واگذار نماید.95
در پایان باید متذکر شد، اصطلاح معامله با حق استرداد از بیع شرط، عام تر می باشد؛ چراکه به معاملات شرطی محدود نمی شود و هر معامله تملیکی نظیر صلح را که با قصد حق استرداد باشد دربرمی گیرد.
با پذیرش نزدیک شدن معاملات شرطی به معاملات رهنی، بسیاری از احکام عقد توثیقی رهن در معاملات شرطی نیز جاری می شود، لیکن تفاوت هایی بین آن دو مشاهده می شود که در نوشته حاضر به آن ها اشاره می شود.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه با کلمات کلیدیحقوق مالکیت، مالکیت فکری، مالکیت صنعتی، حقوق مالکیت فکری

مبحث دوم- مقایسه ی وثایق مدنی در نظام حقوقی ایران
بـراى صـحـت انعقاد قراردادهای وثیقه ای، شـرایـطـى در مورد وثیقه گذار، وثیقه گیرنده، مورد وثیقه و امری که در برابرش وثیقه گذاشته مى شود، وجود دارد که در این خصوص تشابهات و تفاوت هایی بین مصادیق وثایق مدنی شامل عقد رهن، معامله با حق استرداد و بیع شرط وجود دارد. از سوی دیگر در بحث احکام و آثار نیز این تشابهات و تمایزات قابل طرح است. در گفتار حاضر، ابتدا تشابهات و سپس تفاوت ها در بخش های شرایط و احکام به ترتیب شرح می گردد.
گفتار اول- تشابهات قراردادهای توثیقی مدنی
در گفتار حاضر، از آنجا که درخصوص تشابهات، عمدتاً نکته و مطلب درخور توجهی دیده نمی شود به صورت گذرا و موجز، شرایط، احکام و آثار مشترک وثایق عینی مدنی، ذکر خواهد شد و توضیحات تفصیلی را به تبیین تفاوت های بنیادین وثایق مدنی محول می نماییم.
بند اول- شرایط
همانطور که گفته شد بر مبنای اصل حاکمیت اراده، توافق طرفین، به وجود آورنده عقد در عالم اعتبار است، اما برای تأثیر آن شرایطی لازم است که در ذیل درخصوص طرفین عقود توثیقی و مورد وثیقه، شرایط مشترک تبیین خواهد شد.
1-وثیقه گذار و وثیقه گیرنده: در معاملات وثیقه ای عینی مدنی، برای وثیقه گذاران و وثیقه گیرندگان به حکم مواد 190 و 345 ق.م پاره ای شرایط عمومی وجود دارد که عبارتند از:
بلوغ،96عقل،97قصد، اختیار، ممنوع نبودن از تصرف دراموال به واسطه سفیه بودن و یا ورشکستگى.
2-مورد وثیقه: منظور مالی است که گرو گذاشته می شود که در عقد رهن از لفظ عین مرهونه یا رهینه و حتی گاه از لفظ رهن استفاده می شود و در معاملات با حق استرداد نیز به تناسب عقدی که برای آن امکان حق استرداد در نظر گرفته شده است از لفظ مورد صلح، مورد وکالت و … استفاده می شود که به تصریح قانون ثبت در حکم مورد رهن هستند. در بیع شرط نیز که قرارداد توثیقی محسوب می شود، مبیع حکم مورد وثیقه را خواهد داشت. در ذیل به شرایط مشابه و مشترک مورد وثیقه در توثیقات مدنی اشاره خواهد شد.
1-2. قابلیت تملّک و فروش: مقصود از انعقاد عقود توثیقی، آن است که طلبکار بتواند در مواقع لزوم، مورد وثیقه را بفروشد و از محل بهای آن طلب خود را وصول نماید. این هدف در صورتی مقدور است که مال مورد وثیقه قابل تملّک و فروش(بیع) باشد.98 فلذا توثیق مالی که قابلیت تملّک ندارد، مانند پرنده در هوا که امکان بازگشت آن تصور نمی گردد و مالی که یا از ملکیت خارج شده و یا هنوز به مالکیت درنیامده است و اجازه بعدی مالک محال به نظر می رسد، صحیح نمی باشد. قانون مدنی در این زمینه در ماده773 مقرر می دارد که «هرمالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود». به عقیده برخی حقوقدانان وجه نقد نمی تواند مورد رهن واقع شود و برای اثبات مدعای خود افزون بر ماده مارالذکر، به قرینه قابلیت فروش رهینه در مواد 778 به بعد قانون مدنی استناد می کنند.99 در حالی که اصولاً اسکناس و اوراق بهاداری که در دید عرف موضوع آن ها با عین سند مخلوط شده است و در حکم عین معیّن هستند، مانعی ندارد که مورد وثیقه در عقد رهن و معاملات با حق استرداد در معنای عام قرار گیرند.
2-2. موجود بودن: در معاملات توثیقی مدنی، فقط اموال موجود و فعلی را می توان مورد وثیقه قرار داد. لذا اموال آتی را حتی به تبع اموال موجود نمی توان به توثیق گذاشت. به نظر می رسد علت اصلی عدم امکان توثیق اموال آینده، به شرط نخست یعنی لزوم قابلیت تملّک و فروش مورد وثیقه برمی گردد؛ چراکه اموال آتی به مالکیت قطعی وثیقه گذار درنیامده است تا در صورت تخلّف وی در ایفای تعهد، وثیقه گیرنده از محل تملّک یا فروش مورد وثیقه به حق خود نائل گردد.
3-2. معیّن بودن: توثیق مال مبهم مثل یکى از این دو، درست نیست. بنابراین علاوه بر معلوم بودن مورد وثیقه، مردّد نبودن آن بین دو یا چند مال شرط است؛100 زیرا اگر مورد معامله در عقود وثیقه ای مشخص نباشد غرر حاصل می گردد که به استناد روایت “نهی النبی عن الغرر” چنین معامله ای باطل خواهد بود.101
4-2. امکان و قابلیت تصرّف شرعی: شرط مذکور بدین معناست که مورد وثیقه، مـال خـود وثیقه گذار باشد و یا اگر مال کس دیگر را گرو بگذارد، در صورتى صحیح است که صاحب مال به گرو گذاشتن آن راضى باشد (رهن مستعار)و یا رضایت دهد تا در صورت لزوم، امکان تصرّف آن فراهم باشد. به نظر می رسد شرط مزبور با اندکی مسامحه به شرط نخست یعنی قابلیت تم
لّک یا فروش برسد؛ زیرا همانگونه که ذکر شد در صورتی که صاحب مال رضایت ندهد، هدف ثانویه توثیق که تملّک یا فروش مورد وثیقه است، منتفی می گردد.102
3-حقی که برای آن وثیقه گذاری می شود: در همه عقود توثیقی مدنی و نیز تجاری، حقی که قابلیت توثیق داشته باشد جنبه مالی دارد. لزوم مالی بودن حق بدین خاطر است که امور عاطفی و اخلاقی با پول قابل مبادله نیستند تا برای تضمین چنین امری، توثیق شوند؛ برای مثال صاحب حق حضانت، توانایی استیفای حق خود را از محل بهای مورد وثیقه ندارد. لذا همانگونه که گفته می شود مورد وثیقه می بایست مال باشد، تعهد نیز می بایست از سنخ مورد وثیقه باشد تا قابلیت توثیق داشته باشد که چنین هدفی در تعهدات غیرمالی منتفی است. افزون بر چنین شرطی حق مالی می بایست از اموری باشد که به شخصیت و مهارت متعهد بستگی نداشته باشد، بگونه ای که با صرف هیچ هزینه ای نتوان بدل مطلوب را

دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید