ای از عقود معین تأمینی-تضمینی استعمال می شود22 و یا اصطلاحی است که از نتیجه و پیامد برخی معاملات معین و غیرمعین تحصیل می شود. از سوی دیگر برخی صاحب نظران، برای رفع نواقصی که از مدلول مواد عقد رهن مندرج در قانون مدنی و نیز معاملات با حق استرداد مندرج در قانون ثبت برای توثیق اموال آتی و اعتباری دیده می شود به دستیاری عقد صلح استناد نموده اند23 و معتقدند که «عقد صلح می تواند گره گشا باشد».24 بنابراین برای اصطلاح وثیقه دو فرض متصور است:
1- وثیقه ظرفی است که مظروف آن عقود توثیقی ای مانند رهن (وثیقه عینی)، ضمان، کفالت و بامسامحه حواله (وثایق شخصی)است.
در مبحث ضمان از مجموعه عقود توثیقی، ذکر این نکته لازم می نماید که ضمان تضامنی قالب و اثر وثیقه دارد و آن بدین صورت است که تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین باشد. ثمره عقد ضمان توثیقی اعم از ضمان عرضی25و طولی26، آن است که برای ادای یک دین به جای یک متعهد پرداخت که مضمون عنه باشد، دو یا چند متعهد پرداخت به وجود می آید؛ یعنی، ضامن همانند مدیون اصلی، ملتزم به پرداخت دین می شود و بدین ترتیب امکان وصول طلب برای بستانکار موثق تر و اطمینان بخشی آن فزونی می یابد. در صحت و اعتبار ضمان توثیقی در حقوق ایران باید گفت که مستفاد از مواد ‎۶۹۹ و ‎۷۲۳ قانون مدنی و همچنین مواد ‎۴۰۲ الی ۴۱۱ قانون تجارت، چنین ضمانی در حقوق ایران معتبر و قابل پذیرش می باشد.
عقد کفالت نیز یکی دیگر از عقود توثیقی است که در اصطلاح حقوقی بموجب ماده 202 قانون مدنی عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل دیگری احضار شخص ثالثی را در زمان و مکان معین توثیق می‌کند و بدین ترتیب طلب بستانکار مورد تضمین و اطمینان بیشتری قرار می گیرد؛ لذا در عقد توثیقی کفالت اگر مباشرت مکفول شرط نباشد در صورت امتناع یا عجز کفیل از احضار مکفول، بستانکار می تواند حقی را که بر عهدۀ مکفول است از کفیل درخواست نماید و در فاصله زمانی کوتاه تری به حق خود دست یابد.
عقد حواله مندرج در مواد 724 إلی 733 ق.م با توجه به جواز ترامی آن، یعنی صدور حواله های متعدد بر دین واحد، امکان استفاده از آن در صورتی که ذمه حواله دهنده به ذمه حواله گیرنده (محال علیه)ضمیمه گردد و به عبارتی موجب نقل ذمه و برائت محیل نباشد برای طلبکار قرارداد حواله، عقد وثیقه ای محسوب می گردد. به همین خاطر است که گفته می شود عقد حواله بطور مسامحه توثیقی محسوب می شود؛27 چراکه در صورت تحقق نقل ذمه و بالتبع برائت محیل، هیچ گونه اطمینان خاطر مضاعفی برای طلبکار فراهم نمی شود و چه بسا توانایی پرداخت و یا خوش حسابی مدیون جدید (محال علیه)از مدیون سابق کمتر باشد، فلذا تنها در صورت حواله توثیقی، برای طلب بستانکار ثبوت و استحکام بیشتری فراهم می شود.
عقد رهن از قدیمی ترین قراردادهای توثیقی عینی محسوب می گردد که به موجب ماده 771 ق.م شخصی (غالباً مدیون)مالی را برای وثیقه و گرو پرداخت طلب، به طلبکار می‌دهد تا در صورت عدم پرداخت دین، طلبکار بتواند از محل فروش آن، دین خود را وصول کند. همانطور که ملاحظه می گردد در ماده مذکور عقد رهن به وثیقه و تأمین پرداخت طلب طلبکار از طریق به گروگذاشتن مالی از اموال بدهکار تعریف شده است.
در تعریف لغوی و اصطلاحی رهن گفته می شود «رهن مصدر است و در لغت به معنای ثبوت و دوام آمده است؛ چراکه با دادن رهن، مال و طلب بستانکار، ثبات دارد و به بازداشتن نیز گفته می شود، زیرا وثیقه گذار را از تصرفات آزادانه در مال مورد وثیقه منع می نماید. در اصطلاح رهن عبارت از عقدی است که بموجب آن مالی وثیقه دین قرار گیرد. اصطلاح حقوقی از معنای لغوی دور نیفتاده است؛ زیرا در عقد رهن عین مرهونه از نقل و انتقال بازداشته می شود…».28 همانطور که ملاحظه می شود در تعریف فوق، رهن به توثیق تعریف شده است.
در بین مجموعه عقود توثیقی مشروح عملاً، عقد رهن بیشتر مورد توجه سرمایه داران وام دهنده، قرار می گیرد؛ زیرا از یک سو با در رهن گرفتن مالی از اموال بدهکار و محدودیت هایی که قانون برای نحوه و میزان تصرفات وی پیش بینی نموده است، فشار بیشتری بر بدهکار در پرداخت به موقع دین وارد می نماید و از سوی دیگر در صورت کارساز نبودن چنین ضمانت اجرایی و یا عجز بدهکار از پرداخت دین، بستانکار با تشریفات نسبتاً سبکی می تواند با فروش یا تملّک رهینه به طلب خود دست یابد.
با مداقّه و موشکافی در بیشتر قوانین و نوشته های صاحب نظران حقوقی قائل به دیدگاه مذکور، ملاحظه می کنیم که عقد رهن به وثیقه تعریف شده است؛ فلذا به نظر می رسد تصور تفاوت بین آن ها دشوار باشد.
همچنین این گروه برای اثبات استدلال فقدان شناسایی قرارداد متمایز و معینی به نام وثیقه و تحلیل آن به 4 عقد توثیقی عینی و شخصی می گویند، در معاملات اعتباری که عوض یا معوض مدت زمانی بر ذمه یکی از طرفین قرار می گیرد طرف دیگر برای اطمینان از انجام تعهد، ممکن است خواهان اخذ وثیقه شود که این توثیق با انعقاد یکی از قراردادهای توثیقی شخصی و عینی انجام می شود. بنابراین «عقد وثیقه عبارت از مجموعه عقودی است که موضوع مستقلی ندارد، بلکه اجرای موضوع عقد دیگر یا تعهد شخص دیگری را از لحاظ اجرایی مورد حمایت و تأمین قرار می دهد».29
2- تمام عقود معین و غیر معینی که در نتیجه آن ها مالی برای طلبکار جهت تضمین طلبش از سوی بدهکار یا شخص ثالث درنظر گرفته می شود؛ کلیه معاملاتی که تحت عنوان کلی “معاملات با حق استرداد” شناخته می شوند.
قانون ثبت مصوب 1310 برای اولین بار اصطلاح مذکور را به کار برد و در خصوص معاملاتی نظیر بیع شرط و معاملات با حق استرداد در معنای خاص، مورد استعمال قرار داد. در تعریف این نوع معاملات می توان گفت: معامله با حق استرداد عقدی است که به موجب آن یک طرف عقد در مقابل تعهدات مالی، مال منقول یا غیرمنقول را برای مدت معینی وثیقه بازپرداخت آن قرار می دهد و با ایفای تعهد، مورد وثیقه آزاد می گردد و در غیر اینصورت و نیز عدم انصراف طلبکار از استیفای مطالبات خود از محل وثیقه (اعراض)، با تقاضا و صدور اجراییه از طریق مراجع صالح، عقد مذکور منتج به نقل می گردد. بنابراین اینگونه معاملات به حکم قانون معاملات وثیقه ای قلمداد می شوند؛ چراکه قانونگذار ثبت بنا به پاره ای مصالح، احکام عقد رهن را که برحسب طبیعت خود یک عقد وثیقه ای است بر بیع شرط و دیگر معاملات باحق استرداد بار نموده است تا اثر تملیکی را از این گونه معاملات سلب نموده باشد و بموجب آن، مال از مالکیت مالک اولیه خارج نشود، به همین دلیل است که قانونگذار در ماده 33 ق.ث حق تقاضای ثبت را به انتقال دهنده داده است. لازم به ذکر است توثیقی قلمداد شدن معاملات با حق استرداد، یک اماره مطلق یا فرض قانونی است. هر معامله تملیکی و معوض که شرط حق استرداد به هر عنوان اعم از خیار شرط، شرط وکالت و یا شرط نذر خارج و یا هر شرط نامعین دیگری در آن درج شده باشد، معامله با حق استرداد است که فاقد وصف تملیکی و درمقابل واجد خصوصیت استیثاقی محسوب می شود و خلاف آن نیز غیرقابل اثبات است.30 بعبارتی دیگر سندی که فیمابین وثیقه گذار و وثیقه گیرنده تنظیم می شود، سند وثیقه ای نام می گیرد که علی رغم آنکه وصف تملیکی از آن سلب شده است، نسبت به اسناد ذمه ای از امتیازاتی برخوردار است:
1- در اسناد وثیقه ای، متعهد از ابتدا مالی را بعنوان وثیقه تعهد نزد متعهدله قرار می دهد تا درصورت تخلف، متعهدله بتواند از محل فروش مال مذکور طلب خود را وصول نماید، اما در اسناد ذمه ای، متعهدله جهت وصول مطالبات خود می بایست اموال متعهد را شناسایی و توقیف می نماید و در صورت عدم شناسایی اموال وی، می تواند با توجه به قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1377 درخواست بازداشت متعهد را نماید.
2- در اسناد ذمه ای بستانکار نمی تواند اموال مشمول مستثنیات دین متعهد را جهت وصول مطالبات خود بازداشت کند، اما در اسناد وثیقه ای حق وثیقه گیرنده نسبت به مال مورد وثیقه، عینی است و مشمول مستثنیات دین نمی شود.
همانطور که مشاهده می شود درنتیجه ی معاملات توثیقی گفته شده، وثیقه و تأمین استیفای طلب، ایجاد می شود و قرارداد وثیقه بعنوان قراردادی مستقل و معین مورد اشاره و توضیح قرار نگرفته است. فلذا این فرض نیز مانند فرض اول برای وثیقه، موجودیت مستقل، به رسمیت نشناخته است بلکه با سلب وصف تملیکی قراردادهای بیع شرط و عقودی دیگر تحت عنوان عام معاملات با حق استرداد، پیامد نهایی آن ها توثیقی قلمداد شدن، محسوب می شود.
دوم- قائلین به شناخت قراردادی به نام وثیقه و مستندات واستدلالاتی که مطرح می نمایند:
این دسته از حقوقدانان، اصطلاح عام وثیقه در معنای مجموعه عقود توثیقی و آنچه را که برآمد معاملات با حق استرداد است، می پذیرند. لیکن علاوه بر معنای عام، به معنای خاص وثیقه تحت عنوان قرارداد خاص با احکام و مقررات ویژه نظر دارند. بنابراین این گروه برای اثبات مدعای خود می گویند با توجه به این که در قوانین متعدد و پراکنده برای وثیقه، ولو بدون نامگذاری مشخص و تصریح به موجودیت مستقل چنین قراردادی، شرایط و احکام متفاوتی پیش بینی شده است،این قابلیت را برای عقد وثیقه به رسمیت می شناسند تا یکی دیگر از قالب های ایجاد توثیق باشد. لذا بایسته و شایسته است با توجه به کارایی وثیقه در عرصه تجارت معاصر، نظام بانکداری امروزی و پیدایش روز افزون اموال اعتباری نوینی به نام آفریده های فکری، در به رسمیت شناختن آن تردید نشود؛ بلکه فراتر از آن، قانونگذاران به سمت و سویی سوق داده شوند تا قرارداد وثیقه را صراحتا با همین عنوان به رسمیت شناخته، احکام آن و تنوع مصادیق مورد وثیقه را بدقت، مشخص و به همه ابهامات و تردیدها پایان بخشند.31
هم چنین گفته می شود وثیقه در معنای خاص به معنای قراردادی ویژه و مستقل که دربردارنده شرایط و احکامی متفاوت نسبت به معنای عام خود نظیر مصداقی همچون عقد رهن باشد، به دنبال ایجاد نهادی در نظام حقوقی ایران است که از قابلیت های تضمین کننده ی اموال مختلف استفاده نماید. درحالی که انحصار ساختار عقود توثیقی در معنای عام به عقود رهن، ضمان، کفالت، حواله و محدودیت های خاص بی شمار هرکدام از این مجموعه، در عمل از خاصیت تضمینی آن ها در بعد گسترده ممانعت می کند. این در حالی است که قرارداد وثیقه با حذف بسیاری از محدودیت های دست و پاگیر، امروزه بیش از پیش در حقوق بازرگانی مورد توجه قرار می گیرد.32 فلذا در صورت پیش بینی صریح چنین قراردادی و مقررات تحت شمول آن در قوانین، برای شناخت قلمرو و احکام وثیقه ضرورت نخواهد داشت به مقررات و قواعد عام قانون مدنی رجوع شود؛ چراکه باید توجه داشت قواعد عمومی قراردادهای قانون مدنی در صورتی بر موضوعی حاکم می شود که مقنن با بیان دیگری، امکان جریان آن قواعد (برای مثال مقررات و احکام عقد رهن مندرج در قانون مدنی)را نسبت به موضوع خاص (در بحث مورد بررسی ما، قرارداد وثیقه)محدود نکرده باشد. بنابراین اگر قانون گذار در مقرره ای
دیگر قواعدی متفاوت در خصوص وثیقه نسبت به قواعد توثیق در معنای عام مذکور در قوانین مدنی و ثبت مطرح نموده باشد، می بایست به نظر جدیدتر بعنوان اراده مؤخر مقنن، احترام گذاشت.
ممکن است ایراد شود که احکام عقد وثیقه، نامشخص و مبهم مانده است. در پاسخ می توان گفت احکام این قرارداد علی رغم پراکندگی در مقررات متعدد، در فواصل زمانی مختلف و در حوزه های خاصی بیان شده است که نیازمند آن است در نوشته های حقوقی این احکام و آثار تدوین گردد تا بتواند، جوابگوی نیازهای جدید به قرارداد نوین وثیقه باشد. لذا طرح اصلاح مقررات قانون مدنی در خصوص احکام عقد رهن با وجود آن که زمینه های فقهی برای اصطلاحات وجود دارد، مناسب به نظر نمی رسد؛ چراکه عقد رهن همانطور که گفته شد تنها یکی از مصادیق وثایق عینی است که شرایط، احکام و آثار مخصوص خود را دارد و از سوی دیگر قانون مدنی در زمره قوانینی نیست که به سهولت دستخوش تغییرات باشد.
بنابر

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   منابع و ماخذ تحقیقمعرفت شناسی، هستی شناسی، جهان شناسی، ارزش شناسی
دسته‌ها: پایان نامه ها

دیدگاهتان را بنویسید